EL TRIBUNAL DE CUENTAS Y EL CONTRATO ENTRE EL ESTADO URUGUAYO Y KATOEN NATIE

Autor: Edison González Lapeyre

INTRODUCCIÓN

El Directorio de la Administración Nacional de Puertos (ANP) ha resuelto, por unanimidad, que todo lo referente al contrato celebrado el 25 de Febrero de 2021 entre Katoen Natie y el Estado uruguayo y los decretos que lo avalaron pasen a ser examinados por el Tribunal de Cuentas. Conforme a lo dispuesto en el Artículo 221° de la Constitución de la República es cometido de ese tribunal el “Intervenir preventivamente en los gastos y los pagos conforme a las normas reguladoras que establecerá la ley y al sólo efecto de certificar su legalidad”. De modo que su intervención está limitada a determinar si lo acordado es conforme a la normativa legal vigente y no le corresponde expedirse sobre la oportunidad o conveniencia del contrato referido.

LAS ILEGALIDADES

Personalmente he afirmado que se han cometido, a lo largo de la concertación de ese contrato y en los Decretos N° 114 y 115/2021, que lo homologaron, una serie de ilegalidades que paso a considerar y que estimo deberán ser analizadas por el Tribunal de Cuentas oportunamente.

La libertad de competencia

La piedra de toque del acuerdo con TCP – Katoen Natie es el sistema preferencial de atraques pactado. En efecto, en el contrato se estableció que “la ANP deberá priorizar el atraque de buques y barcazas portacontenedores en la terminal especializada (TCP) y sólo podrá decretar los mismos en los muelles multipropósito de tareas públicas de la ANP, en caso de que la terminal especializada se encuentre ocupada durante un período de 24 horas”. Esa obligación asumida por el Estado uruguayo y homologada por los Decretos 114 y 115 del corriente año, es ilegal porque viola el principio de la libertad de concurrencia consagrado en diversas disposiciones legales, a saber:

    • La Ley de Puertos, N° 16.246 del 8 de Abril de 1992, establece, en su Artículo 7°, la obligación del Poder Ejecutivo de velar “para que aquellos servicios que se presten en régimen de libre concurrencia, se efectúen en condiciones tales que efectivamente la garanticen” y, en su Artículo 13°, que “en las contrataciones que se lleven a cabo al amparo de lo dispuesto en el literal B) del Artículo 11°, la Administración Nacional de Puertos tomará las medidas jurídicas y prácticas pertinentes a efectos de a) Promover el ejercicio de la libertad de elección de los consumidores, y b) Evitar la formación de monopolios de hecho…”.
    • La Ley N° 17.243, del 6 de Julio de 2000, que, en su Artículo 20°, autorizó a la ANP a conceder la explotación de la terminal de contenedores estableciendo, en uno de sus incisos, que “Se asegurará la prestación de servicios en igualdad de condiciones a todos los que los soliciten manteniendo la continuidad y regularidad de los mismos y no comprometerá restricciones para operar en otros sectores del puerto de Montevideo”.

El Catedrático de Derecho Constitucional, Dr. Rubén Correa Freitas, en un dictamen que realizó a solicitud de la empresa Montecon, es categórico en afirmar la ilegalidad de los Decretos 114 y 115/2021 al “establecer una preferencia absoluta a favor de una empresa en particular, así como la imposibilidad de que ANP autorice grúas pórtico fuera de la Terminal, sino también cualquier otro tipo de equipamiento especializado, lo que contradice disposiciones de los Decretos Reglamentarios (1992) de la Ley de Puertos en los que se ratifica la libre competencia” y agrega que es “absolutamente claro que se violó el requisito constitucional con la exclusión ilegítima de la competencia de otros operadores portuarios” y que en la Constitución “hay una clara protección de la competencia porque el principio que consagra la Constitución es el de la libertad” y menciona la de industria, comercio y trabajo. Con esta postura Correa Freitas, coincide con lo expuesto por su antecesor, en la Cátedra de Derecho Constitucional, el Dr. Eduardo Esteva, cuando treinta años antes, al comentar la Ley N° 16.246, sostenía que, con la misma, se restablecía un principio constitucional consagrado en el Artículo 36 de la Carta Magna.

    • A las normas que anteceden corresponde agregar lo establecido en el Artículo 30° de la Ley N° 16.211 del 7 de Octubre de 1991 (Ley de Empresas Públicas) donde se le impone al Estado la obligación de “promover el ejercicio de la libertad de elección de los consumidores y evitar en todo caso la formación de monopolios de hecho”.

Son tan importantes estos principios que el Profesor Dr. Carlos Delpiazzo, analizando las Leyes N° 16.211 y N° 16.246 que los consagran, sostuvo que “Todas estas reglas no sólo son de aplicación preceptiva en los casos alcanzados por las respectivas leyes, sino que pueden ser considerados verdaderos principios que auxilien en la interpretación de los problemas que puedan suscitarse en todos los contratos de concesión de servicios públicos o de otros tipos de servicios al margen los alcanzados por estas leyes“ (Contratación Administrativa, Montevideo, 1999, pág. 405).

La incorporación del Reglamento de Atraques al Contrato

Con el propósito de darle solidez al acuerdo de 25 de Febrero, se incorporó el “Reglamento de Atraques” al contrato. De este modo, algo que debe ser modificado rápidamente por cualquier circunstancia imprevista, un derrame de combustible, una colisión, una operativa de dragado, etc., no se podrá hacer sin el consentimiento de Katoen Natie. Lo erróneo de lo acordado resulta, además, por el hecho de que hubiera bastado, simplemente, que se acordase que el “Reglamento de Atraques” debería respetar ese privilegio, lo que permitiría – en los demás aspectos – modificarlo sin necesidad de requerir el consentimiento de esa empresa hasta el año 2081, violando el régimen legal aplicable y cometiendo un grueso error operativo.

La incorporación del “Reglamento de Atraque” al contrato es ilegal, porque la ANP no puede ceder algo que es esencial a su cometido, como autoridad portuaria, y, al mismo tiempo, violatorio de los cometidos que la Ley N° 16.246 le asigna a la Capitanía del Puerto de Montevideo puesto que la misma, conforme al Artículo N° 16, tiene el cometido de “dirigir, coordinar y supervisar las actividades que se desarrollen en el Puerto de Montevideo, especialmente las relacionadas con: la entrada, visita y salida de buques”. Se trata de una competencia asignada por ley que no puede ser compartida por las vías de un contrato con una empresa privada y homologado por decretos.

La forma de computar el plazo

Por el Decreto N° 314 del 5 de Noviembre de 2017, se modificó el Artículo 49° del Decreto 412/1992 (Reglamentario de la Ley de Puertos), disponiéndose que quedaría redactado de la siguiente manera: “b) El plazo de la concesión que no podrá exceder de cincuenta años y que podrá prorrogarse por decisión del Poder Ejecutivo y en las nuevas condiciones que imponga, previo asesoramiento de la Administración Portuaria”.

De la lectura de ese Decreto resulta que el plazo máximo de una concesión es de cincuenta años. Las prórrogas que se puedan otorgar no pueden superar ese plazo. El contrato de Katoen Natie, como resulta del Decreto de 21 de Abril de 2021, se prorrogó por cincuenta años, a partir del vencimiento del plazo pactado en 2001 (2031), pero no se podía exceder el plazo total de esa concesión. En otras palabras, se podía prorrogar sólo hasta el año 2051, es decir, por un plazo máximo de 50 años y no de 80 años, como se acordó. Por ende, el plazo que excede la normativa que es interpretativa de la Ley N° 16.246 es ilegal y carece de validez jurídica. Fundo esta afirmación en las siguientes consideraciones:

  • El régimen de concesiones de bienes del dominio público es de orden público y por ende, sus disposiciones deben ser interpretadas restrictivamente porque refiere a disponer del goce de esos bienes al Estado y a cumplir servicios que, en principio, también eran públicos.
  • La norma es clara “La concesión no podrá exceder de cincuenta años”.
  • La interpretación de que se pueden otorgar prórrogas sin ningún tipo de limitaciones lleva al absurdo de que no estarían limitadas en el tiempo. Podrían postergarse indefinidamente y ello estaría violando lo dispuesto en el Artículo 12° de Ley N° 16.246 que establece que “el otorgamiento de concesiones, se hará por plazo determinado” y lo establecido en el Artículo 51° de la Constitución de la República. Como expresa el Profesor Carlos Delpiazzo, cuando examina el alcance de una concesión y partiendo de la base de que el servicio concedido sigue siendo un servicio público, “los poderes transferidos y los beneficios otorgados deben interpretarse restrictivamente” (Contratación Administrativa, Montevideo 1999, pág. 404).
  • Y por último, tomando en consideración que, el gobierno del Presidente Dr. Lacalle Pou, aprobó la Ley N° 19.925 del 18 de Diciembre de 2020, que creó el Sistema Nacional de Aeropuertos Internacionales y que es de absoluta claridad en el sentido de la interpretación que sostenemos. En efecto, la misma establece, en su Artículo 2°, ”Facúltase al Poder Ejecutivo a otorgar mediante procedimiento competitivo y a renovar, modificar, ampliar el objeto o prorrogar concesiones….por un plazo máximo de hasta 50 años. En caso de prórroga de concesiones o contratos de concesión vigentes el plazo de estas no podrá superar los 50 años desde el inicio del contrato original”.

En síntesis:

Si lo acordado no fuera ilegal, porque no existió el “previo asesoramiento de la Administración Portuaria”, la prórroga de la concesión no podría exceder del año 2051.

El asesoramiento previo

Se requiere un previo asesoramiento de la administración portuaria para hacer efectiva una concesión conforme a lo establecido en el Artículo 377° de la Ley N° 19.355 y el Decreto N° 314/2017. Después de firmado el contrato, el Ministro de Transporte y Obras Públicas, Luis Alberto Heber, le solicitó a la ANP el asesoramiento correspondiente, con fecha 7 de Abril de 2017, y, con fecha 13 del mismo mes se recibió una nota, firmada por el Presidente del Directorio de la ANP y de la Secretaría General interina de ese organismo, que terminaba expresando “En conclusión, a los efectos de dar respuesta a lo solicitado por el Ministro en su nota, el Área Comercialización manifiesta que los puertos que cuenten con la capacidad para recibir mega buques portacontenedores, se convertirán en hub de una región, por tanto si las acciones que se realizarán contribuyen al desarrollo de la conectividad, economías de escala e infraestructura, permitirían continuar con el proceso que posicione al Uruguay como hub regional. Asimismo, deberá tenerse presente lo dispuesto por el Artículo 377° Ley N° 19.355; esto es, el cumplimiento de los supuestos detallados en la citada norma”.

Este informe no constituye el previo asesoramiento previsto en el Decreto en las normas citadas, que son muy claras. El asesoramiento, debe ser, en primer lugar, previo – que no lo fue – porque el contrato es del 25 de Febrero de este año y el informe es del 13 de Abril y, en segundo lugar, debe ser de la “Administración Portuaria”, y ésta es la ANP, quien se debe expresar a través de su directorio. El Presidente de éste y la secretaria general interina no representan al organismo. No pueden brindar el asesoramiento previo que exige la normativa por el mismo, si éste no fue avalado por el Directorio. Lo expuesto precedentemente está avalado por la actitud que tuvieron los departamentos jurídicos del Ministerio de Transporte y Obras Públicas y de la ANP cuando se negaron a informar respecto al recurso de revocación presentado por una empresa contra el contrato de la referencia y los Decretos N° 114 y 115/2021 en un hecho insólito en nuestro país, afirmando que no iban a informar porque no habían sido consultados cuando se redactaron esos documentos.

El avalúo previo

En la especie es aplicable el Artículo 13 de la Ley N° 16.246, en particular el inciso F), que establece que la ANP debe tomar las medidas jurídicas y prácticas pertinentes a efectos de “disponer, previamente a las transferencias de bienes o el aporte a sociedades comerciales de avalúos practicados según las normas generalmente aceptadas en la materia”.

En este caso hay transferencia de espacios, no sólo anexos a la terminal sino que también en Puntas de Sayago (para instalar el parque eólico). Existe, obviamente, también, un aporte de muchos millones de dólares a la sociedad que el Estado integra en TCP que se va a hacer efectivo principalmente con obras de dragado. En otras palabras, la ANP debió evaluar, siguiendo el TOCAF, lo que se estaba concediendo a Katoen Natie antes de proceder a hacerlo.

Incluso adquiere particular gravedad lo relativo a este requisito en lo que refiere al canal de acceso al puerto de Montevideo, puesto que se asume el compromiso de dragarlo a 14 m de profundidad y no sólo no se había obtenido el consentimiento exigido por el Tratado del Río de la Plata y su Frente Marítimo, en sus Artículos 17° a 22°, sino que no se podía efectuar ese avalúo por cuanto no se sabía, al momento de firmar el contrato y avalarlo con los Decretos 114 y 115/2021, la extensión que el mismo iba a tener. Es decir, no existía el proyecto ejecutivo que indicara la extensión, el ancho de solera y otros aspectos técnicos del canal con 14 m de profundidad y, por ende, no era posible, efectuar el avalúo que la normativa exige. Es decir, se asumió en el contrato un compromiso sobre algo que no se sabía hasta dónde se iba a extender ni las características que iba a tener y que, además, no había sido autorizado por la Comisión Administradora del Río de la Plata (CARP) y, por el otro, porque no se estaba en condiciones de evaluar el costo de las obras que se comprometía a realizar la ANP a los efectos de cumplir con el compromiso que se estaba asumiendo.

El parque eólico

En el Apartado 10.1 del Acuerdo entre el Estado uruguayo y Katoen Natie, se establece que la ANP le otorgará a esa empresa “libre de gravamen y costo, el espacio físico para la ubicación de molinos de generación eléctrica” en el predio de cerca de 180 hectáreas que tiene en Puntas de Sayago. Y agrega que “la totalidad de la energía generada por los molinos será deducida directamente de la energía consumida por la Terminal en términos de kW/h”.

Esta concesión es ilegal porque está violando lo dispuesto en el Artículo 20° de la Ley N° 17.243 que establece, en su inciso B), que “en ningún caso el aporte patrimonial de la Administración Nacional de Puertos podrá ser realizado mediante la enajenación de bienes inmuebles”.

Pero también es ilegal porque la ANP no es competente para acordar lo que estamos examinando, porque se ha hecho a espaldas y con total desconocimiento del Ministerio de Industria, Energía y Minería y porque la Ley Orgánica de UTE, Ley N° 15.031 del 4 de Julio de 1980, le otorga ese cometido.

Y también es ilegal porque la cesión debió ser precedida por un estudio de impacto ambiental, habida cuenta que se trata de un área poblada y la contaminación acústica que estos molinos producen.

La fijación de las tarifas

El acuerdo le otorga a Katoen Natie la potestad de fijar determinadas tarifas de las operaciones que se van a realizar en esa terminal. Si concluimos que los servicios portuarios son servicios públicos, que en este caso están y estarán a cargo de esa empresa concesionaria, ese cometido no es correcto adjudicarlo sin limitaciones a la citada empresa.

El Artículo 51° de la Constitución requiere que esas tarifas sean homologadas por el Estado, no pueden ser fijadas libremente por Katoen Natie.

CONCLUSIONES

  • Lo acordado, por el contrato de 25 de Febrero de 2021, entre TCP y Katoen Natie y los Decretos que lo avalan, viola el principio de la libertad de competencia regulado por distintas normas legales y constitucionales.
  • La incorporación del “Reglamento de Atraques” al contrato implica una cesión ilegal de las competencias que le corresponden a la Administración Nacional de Puertos y su Capitanía de Puertos.
  • La concesión y sus prórrogas no pueden exceder el plazo de 50 años; en lo que excede a dicho plazo, el contrato y los decretos que lo avalan, es ilegal.
  • La normativa aplicable, requiere un asesoramiento previo de la Administración Nacional de Puertos antes de la concesión y ello no se ha cumplido debidamente, porque el mismo debe ser otorgado por el Directorio, no por su Presidente. El órgano vinculante de esa Institución es su Directorio, el Presidente, per se, no puede cumplir el rol que asumió en este caso. Pero además, debe ser “previo” y no posterior al contrato de referencia.
  • Se requería – y no se aportó – un avalúo previo del monto de la transferencia de bienes y del aporte que la Administración Nacional de Puertos iba a efectuar conforme a ese contrato, con la particularidad de que lo relativo al canal de acceso con 14 m de profundidad, que implica una inversión enorme por parte del Estado uruguayo, era imposible de evaluar porque no sólo no contaba con la autorización de la Comisión Administradora del Río de la Plata sino porque, además, no existía un proyecto ejecutivo que indicara las características técnicas que el mismo iba a tener.
  • La concesión, libre de gravámenes y tributos, de un área sin delimitar del predio de Puntas de Sayago, destinada a la instalación de un parque eólico, se efectuó violando el Artículo 20° – Inciso b) de la Ley N° 17.243 y las competencias que, en esta materia, tiene el Ministerio de Industria, Energía y Minería (MIEM), la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (UTE) y el Ministerio de Ambiente.
  • Es inconstitucional el derecho que se le otorga a Katoen Natie de fijar libremente determinadas tarifas de los servicios que va a prestar, puesto que, conforme a lo establecido en el Artículo 51° de la Constitución, se requiere que las mismas sean homologadas por el Estado.

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